TELECHARGER LE PDF – AFFAIRE EN FRANCAIS

Citation: Juliette Hélène Merkt, Morgane Desboeufs, Marc-André Renold, “Deux tableaux de Toulouse-Lautrec - Koerfer c. Goldschmidt” Platforme ArThemis (http://unige.ch/art-adr), Centre du droit de l’art, Université de Genève.

En 2013, la Namibie a adressé à l’Allemagne une requête en restitution d’une bible et d’un fouet witbooi. Ces objets, dont était propriétaire le héros national namibien Hendrick Witbooi, ont été spoliés par les troupes allemandes en 1893, lors d’une attaque menée par ces dernières contre la ville de Hornkranz afin de taire les soulèvements de la population contre l’occupation militaire allemande. Après des années de négociation, l’État allemand a finalement accepté de rendre les objets demandés. La restitution a eu lieu le 28 février 2019, à Gibeon, berceau historique de la communauté witbooi.
 

I. Historique de l’affaire

Colonialisme

• De 1884 à 1920, la Namibie est sous domination allemande.[1] 
• Le 12 avril 1893, des troupes allemandes attaquent le village witbooi de Hornkranz et le pillent, emportant entre autres une bible et un fouet witbooi appartenant au héros national namibien et chef du peuple Nama, Hendrik Witbooi.[2] 
• Par la suite, ces deux objets sont détenus par le berlinois Hofrat de Wassmannsdorf, intendant provisoire de la « Schutztruppe für Deutsch-Südwestafrika »[3] et chef de l’administration financière en Afrique du Sud-Ouest de 1895 à 1898.[4]  
• En 1902, ce dernier en fait don au musée ethnographique de Stuttgart en Allemagne, le Musée Linden.[5] 
• En 2007, la bible et le fouet witbooi refont surface à l’occasion d’une exposition temporaire organisée par le Musée Linden du 29 novembre 2007 au 27 avril 2008, intitulée "Von Kapstadt bis Windhuk: Hottentotten. oder Khoekhoen? Die Rehabilitierung einer Völkergruppe" (« Du Cap à Windhoek : Hottentots ou Khoekhoen ? La réhabilitation d’une population »).[6] Le fouet est exposé, mais la bible seulement mentionnée et illustrée dans le catalogue de l’exposition.[7] 
• En 2013, la République de Namibie, à travers son ambassade à Berlin, s’adresse au Ministère des Sciences, de la Recherche et de l’Art de Bade-Wurtemberg pour demander le retour de la bible et du fouet.[8]
• À cette époque, le Land de Bade-Wurtemberg, ainsi que le Musée Linden ne sont toutefois pas encore prêts à accepter la restitution des objets précités.[9] 
• À partir de novembre 2015, des négociations ont lieu entre la Namibie et l’Allemagne sur les conséquences du génocide de 1904-1908.[10]  
• Le 13 novembre 2018, le Conseil des Ministres de Bade-Wurtemberg décide que la bible et le fouet doivent être rendus à la Namibie.[11] 
• En février 2019, quelques jours avant la restitution, un conflit important émerge quant à la propriété des deux objets en cause. S’agit-il de les rendre à l’État namibien qui les réclame sur la base du fait que Hendrik Witbooi est un héros national ou au peuple witbooi dont ils sont issus ?[12]  
• Le matin du 23 février 2019, une solution est finalement trouvée pour éviter un conflit entre les deux requérants. Il ressort des discussions que la cérémonie de restitution aura lieu à Gibeon, résidence originelle de la famille Witbooi et lieu d’habitation de plusieurs groupes Nama, tandis que la propriété des objets litigieux sera remise à l’État namibien afin que ces derniers puissent être rendus accessibles à tous en tant que biens du domaine public.[13]  
• Le 26 février 2019, la ministre du Land de Bade-Wurtember, Theresia Bauer, ainsi que la secrétaire d’État de ce même Land, Petra Olschowski, accompagnées d’une délégation d’environ vingt représentants politiques, artistiques, universitaires et médiatiques atterrissent en Namibie afin de remettre les objets litigieux.[14] 
• Le 28 février 2019, la cérémonie de restitution a lieu à Gibeon.[15] 

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II. Processus de résolution

Négociation – Voie diplomatique

• Pour permettre le retour de la bible et du fouet à la Namibie, un certain nombre de négociations a été nécessaire.
• En premier lieu, lorsqu’en 2013 la Namibie a demandé à l’Allemagne le retour de la bible et du fouet du héros national Hendrik Witbooi, le Musée Linden n’était pas enclin à autoriser cette restitution.[16] Il en allait de même du parlement de Bade-Wurtemberg qui a rejeté une interpellation en ce sens d’un député du parti vert.[17]  
• Néanmoins, depuis 2015, des négociations ont été menées entre l’Allemagne et la Namibie en vue d’une reconnaissance des atrocités commises par les troupes allemandes sur le territoire namibien, incluant le massacre de populations nama et les spoliations de plusieurs de leurs biens culturels. Par ailleurs, en 2018, le Conseil des ministres de Bade-Wurtemberg a enfin accepté la demande de retour formulée en 2013. Suite à cela, le Ministère des Sciences, de la Recherche et de l’Art de Bade-Wurtemberg a pris contact avec les autorités étatiques compétentes en Namibie, notamment la Ministre de l’Éducation et de la Culture, Katrina Hanse-Hirmawa et divers représentants de la communauté witbooi.[18]  
• En outre, à l’automne 2018, une délégation de Bade-Wurtemberg, dirigée par la secrétaire d’État Petra Olschowski, s’est rendue en Namibie afin de préparer au mieux la cérémonie de remise des objets en discutant avec des représentants officiels du gouvernement, ainsi que des représentants des communautés Nama et Witbooi. A ce moment-là, les représentants Witbooi ont accepté que les objets soient remis à l’État.[19]  
• Finalement, lorsque la famille Witbooi s’est rétractée et a demandé que les objets lui soient remis à elle en propriété, le Land de Bade-Wurtemberg a, une fois de plus, engagé des discussions avec les différentes parties prenantes, à savoir les représentations de l’État namibien et ceux des communautés locales concernées, afin de mettre fin au litige. C’est ainsi qu’après plusieurs jours de négociations, s’est dégagées la solution suivante : les biens seraient remis en propriété à l’État namibien, mais la cérémonie aurait lieu à Gibeon, lieu symbolique pour la communauté Witbooi.[20] 

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III. Problèmes en droit

Propriété – Responsabilité internationale des États   

1. La première question que soulève cette affaire est celle de la responsabilité internationale de l’État allemand. En effet, on peut se demande si l’Allemagne est légalement tenue de réparer un acte illicite qu’elle aurait commis par le passé. Pour répondre à cette question, il faut analyser le droit au moment des faits, puisqu’en vertu du principe de l’intertemporalité une question juridique doit être traitée selon les normes en vigueur à l'époque où les faits se sont produits.[21] Ce principe, qui assure certes la sécurité juridique, peut parfois avoir des conséquences malheureuses puisqu’il permet dans certains cas l’application d’anciennes lois racistes ou discriminatoires. Dans le présent cas, en 1893, au moment où les troupes allemandes se sont emparées de la bible et du fouet witbooi, aucun instrument de droit international n’empêchait l’Allemagne de spolier ces biens. Au contraire, les instruments de droit international en vigueur à l’époque ont plutôt participé à « valider » de tels actes puisqu’ils étaient le reflet de la mentalité colonialiste des États européens, rédacteurs de ces textes.[22] Ainsi, au niveau juridique, l’Allemagne n’est pas tenue de réparer quoi que ce soit. 
2. Un autre problème en matière de retour de biens culturels enlevés durant l’époque coloniale réside dans l’absence de fondement juridique. En effet, les instruments internationaux pertinents en matière de retour, à savoir la Convention de l'UNESCO de 1970[23]  et la Convention d’Unidroit de 1995,[24] ne s’appliquent pas aux cas de biens culturels spoliés durant la période coloniale en Afrique en raison du principe de non-rétroactivité. Selon ce principe, ces conventions ne s’appliquent qu’aux faits survenus après leur entrée en vigueur pour les États qui y sont parties. Par ailleurs, de nombreux États africains, tels que la Namibie, n’ont pas ratifié ces conventions. Au niveau international, il n’existe donc pas d’instrument juridique contraignant pour les demandes de retour de biens culturels coloniaux. Ainsi, le retour consiste à ce jour encore en une décision politique qui se prend au cas par cas, d’État à État. C’est ce qu’on constate dans le présent cas puisque la décision de l’Allemagne de rendre la bible et le fouet witbooi à la Namibie n’a pas été prise en vertu d’une obligation légale, mais plutôt d’une obligation morale et politique.
3. Enfin, dans l’hypothèse où le retour est accepté, la question de la propriété se pose : Les biens spoliés doivent-ils être rendus à leurs communautés d’origine ou aux États nationaux formés dans un second temps ? Cette question résulte d’un problème courant lié au colonialisme, à savoir la création d’un nouvel État par l’État colonisateur.[25] Cherchant à créer un sentiment d’unité nationale, le nouveau gouvernement en arrive souvent à négliger la diversité communautaire et ethnique à la base du pays nouvellement formé, ainsi que l’histoire de ces communautés et ethnies, en récrivant sa propre histoire nationale.[26] Par ailleurs, ici encore, aucune convention internationale ne nous permet de trancher la question de la propriété des biens volés. Dans le présent cas, l’État namibien réclamait le retour de la bible et du fouet en ses mains, estimant qu’il était propriétaire de ces biens qui avaient appartenu au héros national Hendrik Witbooi. En créant ce récit du héros national, l’État namibien en est venu à reléguer au second plan le vécu du passé colonial par la communauté witbooi et donc à discréditer en quelque sorte la demande de retour des biens par et pour cette dernière. La communauté witbooi, au contraire, estimait que la bible et le fouet revenaient aux descendantes et héritières légales de Hendrik Witbooi. Par ailleurs, la communauté a également insisté sur le fait qu’à l’époque de l’attaque, en 1893, H. Witbooi n’était pas sous protection allemande ou partie à un traité de paix : le retour de ces biens ne pouvait donc pas exclusivement être traité comme une affaire d’État à État. Enfin, n’ayant jamais renoncé à leurs droits et pouvoir, les chefs witbooi n’acceptaient pas que l’État Namibien parle en leur nom.[27] 

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IV. Résolution du litige

Coopération culturelle – Restitution sans condition

• Après plusieurs années de négociations ayant débuté en 2015, l’Allemagne a accepté de rentre la bible et le fouet witbooi à la Namibie, sans imposer de conditions au retour. Les deux États se sont mis d’accord pour que la bible soit conservée dans les archives nationales et le fouet dans le Musée National de la Namibie à Windhoek, jusqu’à ce qu’un musée soit construit à Gibeon pour l’accueillir.[28]  

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V.    Commentaire

• Il ressort de cette affaire une véritable volonté politique de l’État allemand de coopérer, aussi bien avec les autorités étatiques namibiennes qu’avec les populations locales, premières victimes des spoliations, en vue de permettre le retour en Afrique des biens culturels coloniaux africains présents dans les musées allemands. Poursuivant ce but, en mars 2019, l’Allemagne a adopté des Principes-cadres pour le traitement des collections provenant de contextes coloniaux.[29] Afin de mettre en œuvre l’une des mesures prioritaires de ces principes cadres, le 16 octobre 2019, l’Allemagne a également décidé de mettre en place un point de contact central[30] où les personnes concernées pourraient obtenir des informations sur les collections issues de contextes coloniaux en Allemagne. Ces différents instruments ne constituent pas des bases légales nationales contraignantes, mais vont dans le sens de la nouvelle politique du pays qui souhaite permettre le retour des biens coloniaux africains vers leurs pays d’origine. L’adoption de ces textes par l’Allemagne s’inscrit dans le mouvement plus large de la critique juridique postcoloniale (« postcolonial legal critism») qui tend à remettre en question la présence d’une mentalité coloniale dans les droits nationaux et le droit international.[31]  
• Un des autres enjeux principaux en matière de décolonisation des collections d’art européennes réside dans le fait d’inclure les populations et communautés d’origine dans le processus de restitution. Cette difficulté a déjà été soulignée dans le Rapport SARR/SAVOY.[32] Dans le cas de l’Allemagne et de la Namibie, la question est de toute actualité. En effet, le 2 juin 2021, l’Allemagne et la Namibie ont publié une Déclaration commune sur la reconnaissance de son passé colonial par l’Allemagne, la réconciliation des deux États et leur volonté de travailler ensemble à réparer les erreurs du passé.[33] Néanmoins, plusieurs communautés namibiennes ont élevé des voix contre cette déclaration qui, à leur sens, ne les inclut pas assez.[34] Comme l’expliquent KÖSSLER/HENNING « [l]a décolonisation et la réconciliation doivent devenir un processus partagé entre les peuples. Les gouvernements peuvent contribuer à faciliter un tel processus [mais] ne pourront jamais le supplanter ».[35] C’est pourquoi, le 13 septembre 2021, le European Center for Constitutional and Human Rights (ECCHR), en collaboration avec des représentants des communautés affectées (Nama Traditional Leaders Association, Ovahereo Traditional Authority, Botswana Society for Nama, Ovaherero and Ovambanderu et Berlin Postkolonial), a déposé un Rapport alternatif devant le Comité des droits de l’homme des Nations Unies afin d’inciter le gouvernement allemand à reprendre des négociations en tenant mieux compte des standards des droits de l’homme.[36] 

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VI. Sources

a.Doctrine

• KÖSSLER, Reinhart. Diversity in the postcolonial state : The case of the return of looted heirlooms from Germany to Namibia in 2019, in : Nuovi Autoritarismi e Democrazie (NDA), n. 2/2019, pp. 109 ss [https://riviste.unimi.it/index.php/NAD/article/view/12540/11791] (consulté le 01.11.2021).
• ÖSSLER, Reinhart. The Bible and the Whip – Entanglements around the restitution of robbed heirlooms, in: Arnold Bergstraesser Institute (ABI) Working Paper No. 12, Freiburg mai 2019 [https://www.researchgate.net/publication/333420812_The_Bible_and_the_Whip_-Entanglements_surrounding_the_restitution_of_looted_heirlooms_1/link/5ced061fa6fdcc18c8e75150/download] (consulté le 25.10.2021).

b. Législation

• Convention de l’UNESCO du 14 novembre 1970 concernant les mesures à prendre pour interdire et empêcher l’importation, l’exportation et le transfert de propriété illicites des biens culturels, RS 0.444.1.
• Convention d’Unidroit du 24 juin 1995 sur les biens culturels volés ou illicitement exportés.

c.Documents

1. Deutscher Bundestag, Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der Abgeordneten Ulle SCHAUWS, Özcan MUTLU, Claudia ROTH (Augsburg), weiterer Abgeordneter und der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen, Deutsche Kolonialgeschichte in Namibia, 18. Wahlperiode, Drucksache 18/4903, 12.06.2016 [http://www.namibia-botschaft.de/images/stories/NAMGER/18_5166_Antwort_BdReg_18_4903.pdf] (consulté le 29.11.2021) (cité : Deutsche Bundesregierung, Drucksache 18/4903, Deutsche Kolonialgeschichte in Namibia).
2. European Center for Constitutional and Human Rights (ECCHR), Colonial repercussions : Germany and Namibia [https://www.ecchr.eu/en/case/colonial-repercussions-germany-and-namibia/] (consulté le 02.11.2021) (cité : ECCHR, Colonial repercussions : Germany and Namibia).
3. European Center for Constitutional and Human Rights (ECCHR), Intertemporal principle [https://www.ecchr.eu/en/glossary/intertemporal-principle/] (consulté le 01.11.2021) (cité : ECCHR, Intertemporal principles).
4. European Center for Constitutional and Human Rights (ECCHR), Postcolonial legal criticism [https://www.ecchr.eu/en/glossary/postcolonial-legal-criticism/] (consulté le 01.11.2021) (cité : ECCHR, Postcolonial legal criticism).
5. Framework Principles for dealing with collections from colonial contexts agreed by the Federal Government Commissioner for Culture and the Media, the Federal Foreign Office Minister of State for International Cultural Policy, the Cultural Affairs Ministers of the Länder and the municipal umbrella organizations on the 13 of March 2019 [https://www.auswaertiges-amt.de/blob/2210152/b2731f8b59210c77c68177cdcd3d03de/190412-stm-m-sammlungsgut-kolonial-kontext-en-data.pdf] (consulté le 01.11.2021) (cité : Framework Principles).
6. Joint Declaration by the federal Republic of Germany and the Republic of Namibia, United in remembrance of our colonial past, united in our will to reconcile, united in our vision of the future of the 2nd of June 2021 [https://u9t7p8p4.stackpathcdn.com/wp-content/uploads/2021/06/deutsche-afrika-stiftung-joint-declaration-by-the-federal-republic-of-germany-and-the-republic-of-namibia.pdf] (consulté le 02.11.2021).
7. Kontaktstelle für Sammlungsgut aus kolonialen Kontexten in Deutschland [https://www.cp3c.de] (consulté le 01.11.2021) (cité : Kontaktstelle für Sammlungsgut aus kolonialen Kontexten in Deutschland).
8. SARR, Felwine/SAVOY, Bénédicte. Rapport sur la restitution du patrimoine culturel africain. Vers une nouvelle éthique relationnelle, Novembre 2018 [http://restitutionreport2018.com/sarr_savoy_fr.pdf] (consulté le 02.11.2021).

d.Médias 

• Baden-Württemberg, Pressekonferenz, Land gibt Witbooi-Bible und Peitsche an Namibia zurück, 13.11.2018 [https://www.baden-wuerttemberg.de/de/service/media/mid/land-gibt-witbooi-bibel-und-peitsche-an-namibia-zurueck/] (consulté le 01.11.2021) (cite : Baden-Württemberg, Pressekonferenz du 13.11.2021).
• Baden-Württemberg, Pressemitteilung, Kunst und Kultur, Baden-Württemberg bringt Witbooi-Bibel und Peitsche zurück nach Namibia, 22.02.2019 [https://www.baden-wuerttemberg.de/de/service/presse/pressemitteilung/pid/baden-wuerttemberg-bringt-witbooi-bibel-und-peitsche-zurueck-nach-namibia-1/] (consulté le 25.10.2021) (cité : Baden-Württemberg, Pressemitteilung du 22.02.2019).
• Kulturstiftung der Länder, What is the German Contact Point for Collections from Colonial Contexts?, 22.10.2019 [http://www.kulturstiftung.de/german-contact-point-for-collections-from-colonial-contexts/] (consulté le 01.11.2021).
• Wikipédia, Troupes coloniales et indigènes allemandes entre 1890 et 1918, 20.04.2021 [https://fr.wikipedia.org/wiki/Troupes_coloniales_et_indigènes_allemandes_entre_1890_et_1918#Schutztruppen] (consulté le 29.11.2021).
• KÖSSLER, Reinhart/HENNING, Melber. Génocide en Namibie : pourquoi l’offre de reparation de l’Allemagne ne suffit pas, in : The Conversation, 10.06.2021 [https://theconversation.com/genocide-en-namibie-pourquoi-loffre-de-reparation-de-lallemagne-ne-suffit-pas-162556] (consulté le 02.11.2021).
• Wikipédia, Histoire de la Namibie, 11.10.2021, [https://fr.wikipedia.org/wiki/Histoire_de_la_Namibie] (consulté le 25.10.2021).

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[1] Wikipédia, Histoire de la Namibie, 2. La colonisation allemande (1884-1920). 

[2] KÖSSLER, The Bible and the Whip, p. 1. 

[3] Une des forces armées chargées de la sécurité et de la défense des colonies africains sous domination allemande (Wikipédia, Troupes coloniales et indigènes allemandes entre 1890 et 1918, Schutztruppen).

[4] Baden-Württemberg, Pressemitteilung du 22.02.2019.

[5] Baden-Württemberg, Pressemitteilung du 22.02.2019.

[6] KÖSSLER, The Bible and the Whip, p. 2. 

[7] KÖSSLER, The Bible and the Whip, p. 2

[8] Baden-Württemberg, Pressemitteilung du 22.02.2019.

[9] KÖSSLER, The Bible and the Whip, p. 2; Pour plus d’informations voir Note 17.

[10] KÖSSLER, The Bible and the Whip, p. 5.

[11] Baden-Württemberg, Pressekonferenz du 13.11.2021.

[12] KÖSSLER, The Bible and the Whip, p. 5 ss.

[13] KÖSSLER, The Bible and the Whip, p. 11.

[14] KÖSSLER, The Bible and the Whip, p. 11; Baden-Württemberg, Pressemitteilung du 22.02.2019.

[15] Baden-Württemberg, Pressemitteilung du 22.02.2019.

[16] KÖSSLER, The Bible and the Whip, p. 2.

[17] KÖSSLER, The Bible and the Whip, p. 2; Deutsche Bundesregierung, Drucksache 18/4903, Deutsche Kolonialgeschichte in Namibia.

[18] KÖSSLER, The Bible and the Whip, p. 5.

[19] Baden-Württemberg, Pressemitteilung du 22.02.2019.

[20] KÖSSLER, The Bible and the Whip, p. 11; Baden-Württemberg, Pressemitteilung du 22.02.2019.

[21] ECCHR, Intertemporal principle.

[22] ECCHR, Intertemporal principle.

[23] Convention de l’UNESCO du 14 novembre 1970 concernant les mesures à prendre pour interdire et empêcher l’importation, l’exportation et le transfert de propriété illicites des biens culturels, RS 0.444.1.

[24] Convention d’Unidroit du 24 juin 1995 sur les biens culturels volés ou illicitement exportés.

[25] KÖSSLER, The Bible and the Whip, p. 6.

[26] KÖSSLER, The Bible and the Whip, p. 10.

[27] KÖSSLER, Diversity in the postcolonial state, p. 113 ss.

[28] Baden-Württemberg, Pressemitteilung du 22.02.2019; KÖSSLER, The Bible and the Whip, p. 9 ss.

[29] Framework Principles.

[30] Kontaktstelle für Sammlungsgut aus kolonialen Kontexten in Deutschland; Kulturstiftung der Länder.

[31] ECCHR, Postcolonial legal criticism.

[32] SARR/SAVOY, surtout p. 58 ss et 69.

[33] Joint Declaration by the federal Republic of Germany and the Republic of Namibia, United in remembrance of our colonial past, united in our will to reconcile, united in our vision of the future of the 2nd of June 2021; ECCHR, Colonial repercussions : Germany and Namibia.

[34] KÖSSLER/HENNING.

[35] KÖSSLER/HENNING.

[36] ECCHR, Colonial repercussions : Germany and Namibia.